Н.Онищук: "Эрозия правового поля может привести нас к использованию инструментов, несовместимых с конституционными императивами"

РБК-Украина: Недавно Сергей Кивалов сказал, что Президент Виктор Янукович готовит изменения в Конституцию в контексте судебной реформы. Что это за изменения в Основной закон, и какими они должны быть?

Николай Онищук: Очевидно, что в нынешней редакции закона о судоустройстве и статусе судей судебная реформа, несмотря на ее наполненность, может рассматриваться, все же, как малая реформа, поскольку наиболее фундаментальные вопросы совершенствования правосудия, так или иначе, непосредственно связаны с Конституцией. Без изменений в Основной закон невозможно выполнить рекомендации Венецианской комиссии, касающиеся деполитизации назначения и увольнения судей, повышения роли Высшего совета юстиции (ВСЮ) как специального органа судебного управления и обеспечения европейского стандарта по большинству судей, которые должны быть представлены в ВСЮ.

И, кажется, что позиция тех, кто сейчас отвечает за формирование правовой политики в Администрации Президента, изменяется в контексте необходимости дополнений ожидаемых изменений раздела VIII Конституции «Правосудие». Это обусловлено и рекомендациями Венецианской комиссии, которые предоставлялись до изменений в закон о судоустройстве и статусе судей, и в свое время были предметом парламентского рассмотрения.

Понятно, что изменения в Конституцию должны быть значительно шире, чем то, что уже оговорено самим содержанием закона - это введение института выборных мировых судей, с компетенцией решать на уровне общин общественные споры. Функции назначения и увольнения судей должны быть переданы ВСЮ.

ВСЮ должен формироваться по новому порядку, который обеспечил бы представительство в этом органе большинства судей. И именно поэтому, когда мы говорим о позитивах закона, внесенного в Раду, они могут быть ослаблены тем обстоятельством, что ВСЮ еще почти на шесть лет остается органом, сформированным по действующей конституционной формуле.

В значительной мере этому не способствует и принятый закон о недопущении злоупотреблений правом на жалобу, одной из составляющих которого является снижение кворума заседаний ВСЮ с 14 до 11 человек, что вообще лишило представителей судейского корпуса какого-либо влияния на принятие решений ВСЮ. И все эти негативы должны быть устранены именно изменениями в Конституцию.

Европейская практика состоит в том, что политические институты - Президент и парламент - обычно выведены из зоны влияния на судебную систему. Это диктуется принципом разделения властей. В Украине же парламент не только формирует исполнительную власть, но и судебную власть - путем назначения и увольнения судей, не отвечает принципам распределения властей, принципа институциональной независимости и удаленности разных ветвей власти.

РБК-Украина: По поводу выводов Венецианской комиссии. Одни говорят, что выводы по законопроекту Президента есть, другие говорят, что их нет. Так есть эти выводы или их нет, и насколько они исчерпывающие?

Н.О.: Необходимо внести ясность и она заключается в том, что на законопроект Президента, принятый в первом чтении, заключения Венецианской комиссии нет, поскольку этот проект закона в Венецианской комиссии не подавался. Да, собственно, если бы он и был подан, то в такой короткий период вывод объективно подготовлен быть не мог. Но есть выводы Венецианской комиссии на проект предыдущего закона о статусе судей и судоустройстве, который находился в парламенте. Но этот закон с рассмотрения Рады снят. Поэтому можно говорить, что выводы Венецианской комиссии относительно президентского законопроекта есть лишь условно, если те или иные положения законопроекта перешли из закона о статусе судей и судоустройстве в новый закон. Иными словами, формально юридически выводов Венецианской комиссии на президентский законопроект нет.

Впрочем, представитель Украины в Венецианской комиссии Марина Ставнийчук заверила, что комиссия может в сжатые сроки рассмотреть этот документ. Однако известно, что сейчас лето и Венецианская комиссия соберется снова не раньше сентября. То есть, тогда появится и официальное заключение комиссии, если будет соответствующий запрос из Украины или органов Совета Европы.

РБК-Украина: С точки зрения юридически-процессуальной и репутационной, насколько критично для нашей страны, если Венецианская комиссия не сделает свои заключения по этому документу?

Н.О.: Документ, полагаю, Венецианскую комиссию по своему содержанию в основном может удовлетворить, поскольку подавляющая часть новаций, которые содержит закон, не появились неожиданно. Они достаточно много обсуждались и во времена, когда я был министром юстиции и возглавлял Национальную комиссию по укреплению демократии и утверждению верховенства права. Эти новации были предметом дискуссии в профильном парламентском комитете при обсуждении старой редакции законопроекта, в том числе - и на парламентских слушаниях по судебной реформе. И эти же положения были предметами предварительных выводов Венецианской комиссии. Поэтому, в целом заключение комиссии может быть положительным.

Однако в переходных положениях законопроекта указано, что новый порядок формирования ВСЮ, распространяются только на тех членов ВСЮ, которые приступят к своим полномочиям после прекращения полномочий действующих членов ВСЮ. А каденция этого состава ВСЮ началась недавно и, соответственно, закончится только в 2016 г. Таким образом, имеем ситуацию, когда расширив полномочия ВСЮ и усилив его влияние на судебную ветвь власти, сам ВСЮ не будет должным представлен судейским корпусом. Таким образом, возникли обстоятельства, когда исполнительная власть и смежные с ней институты имеют абсолютное большинство в ВСЮ, и поэтому создаются предпосылки для возможного влияния на судейский корпус отдельными членами ВСЮ, и собственно, самим органом.

Существует определенное предостережение относительно того, что сегодня может возникнуть зависимость судебной системы от исполнительной власти, поскольку сокращается обязательное конституционное и институциональная дистанция между ветвями власти.

Хорошо известно, что зависимый суд куда хуже, чем отсутствие всякого суда. Ведь зависимый суд - это наихудшая форма его дистрофии. Не зря же цивилизованный мир веками создавал именно независимый суд. И первое требование к формированию судебной ветви власти - независимость. Уже потом - справедливый, беспристрастный, объективный. Но сначала - независимый.
Другие же положения в президентском законе полезны для судебной власти. Хотя и остаются дискуссионными вопросы роли Верховного суда Украины, целесообразности создания Высшего суда по уголовным и гражданским делам и т.д. Поэтому судебную реформу невозможно оценить только как положительную или только как негативную. Это именно тот случай, когда нельзя вместе с водой выплеснуть ребенка. Украина более четырех лет на уровне лучших специалистов прорабатывала различные формы, методы, механизмы усовершенствования правосудия. Но не было политической воли, чтобы законодательно закрепить эти изменения. Теперь, кажется, такая политическая воля есть. Но есть и озабоченность теми отдельными положениями, о которых я говорил.

РБК-Украина: В ВСЮ сидят как минимум два человека, лояльных к Виктору Януковичу - заместитель главы Администрации Президента Андрей Портнов и глава СБУ Валерий Хорошковский. И какие могут быть гарантии, что, например, эти люди, находясь в составе ВСЮ и имея большое влияние на судебную ветвь власти, согласятся с тем, чтобы быть лишенными этого влияния?

Н.О.: Это лишь подтверждает тезис о необходимости реформирования судебной ветви власти и формирования органов конституционной юрисдикции способом, который обеспечивает независимость судов и судей - ради баланса ветвей власти. И не случайно Конституция и действующее законодательство в развитых странах и правовая практика не оперируют такими сентенциями «чей это человек», а четкими принципами формирования, которые делают невозможным использование инструментов влияния на судебную систему, поскольку большинство составов таких органов формируется судейским сообществом. Другие принципы формирования этих органов являются, по сути своей, вредными.

РБК-Украина: Согласен ли с Вашим мнением действующий министр юстиции Александр Лавринович?

М.А.: Я уже говорил, что рабочая группа под председательством А.Лавриновича не вносила пакета предложений по внесению изменений в Конституцию. По крайней мере, публично это не звучало.

РБК-Украина: Вы говорите о развитых правовых системах. Но мы живем в недоразвитой системе, как правовой, так и политической. В нашей стране нет системных идей, а есть исключительно персоналии. И в процессе, который сейчас есть, опять встает противостояния двух фигур - Сергея Кивалова и председателя ВСУ Василия Онопенко, но никак не системных взглядов.

Н.О.: Очевидно, что принципы правового государства, задекларированные нашей Конституцией, и процессы, которые происходили, вели нас к институциональному пониманию власти с точки зрения принципов ее построения и механизмов действий - разграничения полномочий ветвей власти и соблюдения их балансов.

Пример: закон о регламенте и соответствующее решение Конституционного суда Украины (КСУ), которые превратили парламент в корпорацию отдельно взятых депутатов и их групп. По сути состоялась депарламентаризация Верховной Рады. Потому Рада перестает быть местом для диалога/оппонирования политических сил, которые были субъектами избирательного процесса. И самое главное - это ведет к потере идентификации субъектов политической ответственности, которыми по Конституции являются политические партии (блоки), которые образовали фракции. Ведь, согласно Основному закону, субъектом государства является не депутат, а фракция. Да, депутат является субъектом законодательной инициативы, а создание правительства, в частности, право формирования исполнительной власти, предоставлено не отдельным депутатам, а фракциям, которые образовали коалицию.

Поэтому пресловутое решение КСУ и закон о регламенте, по сути, ведут к деинституционализации парламента, сужению его институциональной роли.

РБК-Украина: То есть, мы имеем дело не только с деинституционализацией отдельных институтов власти, но и ее персонализацией.

Н.О.: Обществом должны руководить не личности, а законы и институты.

РБК-Украина: Уточню. Деинституализация - как деспотизация.

Н.О.: Я бы сказал мягче. Именно персонализация: «А что по этому поводу думает то или иное лицо? А как кто на что отреагирует? ». Мы все еще не мыслим категориями институтов власти.

Дело в том, что государство не может быть сведено к вертикали власти. Вертикаль может быть позитивом, но сама по себе вертикализация власти без правовых реформ в обществе возвращает нас к позитивистскому пониманию государства. А на самом деле государство - это граждане, суды и парламент, под контролем которых действует исполнительная власть. И без внесения изменений в Конституцию, без трансформации практик мы не сможем евростандартизировать страну.

РБК-Украина: Некоторым образом из этого же направления, похоже, и заявления нардепа Болдырева о том, что Украина не сможет выпутаться из кризиса, пока не отдаст свои западные регионе Польше.

Н.О.: После таких заявлений надо сдавать депутатский мандат, не дожидаясь никаких формальных оснований. Кроме того, такие заявления должны анализировать те, кто контролирует целостность страны, поскольку любые призывы к нарушению территориальной целостности подпадают под уголовную ответственность, они являются преступлением, которое преследуется государством. Такие призывы - последствия деформации сознания, в том числе - в понимании роли государства и его целей, государственных факторов.

РБК-Украина: Уточняющий вопрос по государственным факторам. По существующей неофициальной информации, Президент встречался с первыми лицами судебной ветви власти, на которой дал понять, что судьи должны становиться на сторону государственных структур в спорах, в частности, с субъектами предпринимательства. Вы что-то можете рассказать об этой встрече?

Н.О.: Я знаю, что глава государства действительно встречался с руководителями судебной системы. Однако, не могу сказать, какой именно был уровень представительства и какой была тема разговора.

Тем не менее, хочу напомнить, что ст. 3 Конституции признает, что права и свободы человека определяют содержание и направленность государства. Это означает, что все те, кто наделен властью, должны руководствоваться именно этой конституционной формулой, определяющей суть деятельности всех государственных институтов, в том числе - и судов. Поэтому, по определению, не может быть совещаний, встреч, на которых будут устанавливать приоритеты или порядок приоритетов, которыми руководствуется суд или судья. Перед законом все равны. Надеюсь, что этот конституционный императив останется конструирующей силой всего государства.

РБК-Украина: Но мы уже имели в этом году очень яркий пример того, как можно не обращать внимания на конституционные императивы, а именно - отмену парламентом постановления о проведении очередных выборов в местные советы всех уровней. И сейчас ведутся разговоры, когда назначать эти выборы - то ли в текущем году, то ли весной следующего. С точки зрения Основного закона, могут местные выборы состояться в следующем году?

Н.О.: Это проявление делегитимизации правового поля. Да, формально есть законы, и органы действуют в их рамках. Но закон, кроме признаков легальности, имеет еще и признаки легитимности, что подразумевает его соответствие актам высшей юридической силы - Конституции и самой конституционной доктрине, которая определяет границы и природу правового, в том числе - законодательного поля в государстве.

В этой плоскости - для примера - закон о всеукраинском референдуме, предусматривающий возможность отменительного референдума в т.ч. - относительно конституционного закона.

РБК-Украина: Когда закон не соответствует Конституции, с точки зрения здравого смысла, как этот закон может быть легитимным?

Н.О.: Он является легальным, поскольку все формальные признаки - процедура принятия и вступления в силу - сохранены. Контроль легитимности - дело конституционной юстиции... В этом же ряду находится и постановление Верховной Рады об отмене местных выборов. Ведь наличие местного самоуправления и обновление местных Советов и глав гарантируется Основным законом. И право граждан избирать и быть избранными в местные советы предоставлено не парламентом, а Конституцией. Обязанность парламента - неуклонно выполнять эту норму, обслуживать это право народа...

РБК-Украина: ...который является единственным источником власти.

Н.О.: Институциональная воля народа изложена в Конституции и обязывает властные структуры выполнять их функции исключительно способом, определенным Конституцией и законами. Это первое.

Во-вторых. Очевидно, что постановление о проведении выборов местных советов и голов, которое отменено парламентом, было конституционно лишь в части выборов голов, полномочия которых - четыре года. А полномочия местных советов всех уровней являются пятилетними и в настоящее время эти полномочия еще не закончились. Поэтому решение о проведении выборов местных советов было политическим, и только политическая целесообразность такого решения исчерпалась - постановление было отменено. Такая эрозия конституционного правового поля, проявляющая себя как тенденция, может привести нас к состоянию, когда будет чрезвычайно сложно навести порядок в государстве, не используя инструменты, несовместимые с конституционными императивами.

Относительно Вашего вопроса о конституционной дате местных выборов, то очевидно, по крайней мере для меня, что выборы советов всех уровней должны состояться 29 мая 2011 г., то есть, по истечению срока их полномочий. Что касается сельских, поселковых и городских голов - конституционная дата уже пропущена. И при определении этой даты парламент будет руководствоваться целесообразностью. Возможно, выборы сельских, поселковых и городских голов и выборах депутатов местных советов будут объединены с целью синхронизации - после внесения соответствующих изменений в Конституцию.
Но Рада должна изменить и избирательное законодательство, потому что практика закрытых списков на местных выборах себя не оправдала - местные советы превратились в политические корпорации, которые зачастую ничего общего с интересами общин не имеют. Кроме того, должна трансформироваться сама система местного самоуправления, которая бы наполняла местное самоуправление реальными материально-финансовыми ресурсами, превратила органы местного самоуправления в полновластные и ответственные представительские органы.

Следовательно, парламент должен решить триединую задачу - назначить конституционную дату выборов, изменить избирательное законодательство и внести изменения в соответствующий раздел Конституции. При условии выполнения этих трех задач, можно говорить о реальных изменениях в системе местного самоуправления, его эффективности и выполнении их конституционных функций, как это предусмотрено Европейской хартией о местном самоуправлении.

РБК-Украина: Но внесение изменений в Конституцию требует 300 голосов в парламенте, которых нет.

Н.О.: Если дело касается реального улучшения общественных отношений и инициировано 150 депутатами или Президентом, то такие изменения должны быть поддержаны всеми депутатами.

РБК-Украина: А как Вы прокомментируете законопроект о внесении изменений в закон о столице Украины, которым предусматривается аннулирование должности мэра Киева?

Н.О.: Такого законопроекта, как зарегистрированной инициативы, еще нет. Есть только разговоры об этом документе. Обращу внимание на то, что конституционная норма указывает на особенности регулирования местного самоуправления в Киеве отдельным законом, но никак его не отрицает. Потому что самоуправление гарантируется Конституцией на территории всей Украины.

Очевидно, мы должны десоветизировать формулу местного самоуправления в Киеве и Севастополе. Как во всех европейских столицах граждане и в дальнейшем должны выбирать своего голову (мэра). Возможно, в два тура. Очевидно, что попытки обойти конституционный императив и лишить киевлян права непосредственно избирать себе мэра, не найдут поддержки. Я имею в виду и предложения относительно избрания мэра Киевсоветом, и идею кроме мэра иметь еще и представителя исполнительной ветви власти в лице председателя КГГА. Формула местного самоуправления по всей стране должна быть единой и строиться на общих принципах.

РБК-Украина: В условиях коррозии конституционного поля возможны любые кульбиты со стороны законодательной мысли. Что может сделать община Киева, если все же ее лишат права выбирать себе мэра?

Н.О.: Общине следует провести референдум.

РБК-Украина: Но референдум невозможен без соответствующей визы действующего мэра.

Н.О.: Проведение местного консультативного референдума при условии, что будут внесены изменения в законодательство, на котором киевляне выразят свое мнение относительно возможных изменений в закон о столице, станет важным аргументом для правящего большинства. И игнорировать позицию четырехмиллионного города Раде будет чрезвычайно сложно, особенно в контексте ожидаемых местных выборов.

РБК-Украина: Если вдруг состоятся внеочередные выборы в Киевсовет и мэра столицы, «Наша Украина» будет принимать в них участие? Вы уже определились с кандидатом на должность городского головы?

Н.О.: Ведущие политические силы обязательно примут участие в выборах мэра Киева. Более того, право на выдвижение кандидатуры на должность мэра имеют не только политические партии, ведь допускается и самовыдвижение. Как я заявлял ранее, не исключаю своего участия в выборах мэра.

Беседовал Антон Подлуцкий