Национальная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку наконец получила такие желанные и долгожданные полномочия – президент подписал (правда, не без сюрпризов со стороны НКЦБФР) соответствующий закон. Поможет ли это регулятору построить в Украине цивилизованный фондовый рынок – разбирался финансовый редактор РБК-Украина Руслан Кисляк.
При подготовке материала использовались комментарии профессиональных участников рынка капиталов, ведущих юридических фирм, а также представителей Большой четвёрки аудиторских компаний. В НКЦБФР отказались давать комментарии.
Содержание
В конце марта на фондовом рынке Украины произошло событие, которое в значительной степени должно определить дальнейшее развитие отрасли – профильный регулятор Национальная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку получила дополнительные полномочия. Соответствующий закон, пылившийся в стенах парламента с лета 2021 года, был принят народными депутатами в конце февраля, а 22 марта президент Владимир Зеленский его подписал.
Принятие документа было одним из трех условий выделения Украине кредита от Всемирного банка на 1,5 млрд долларов. Также нужно было принять закон об электронных аграрных расписках и корпоративном управлении. Все условия были выполнены.
Вообще, с фондовым рынком в Украине как говорится "все не просто". Он вроде и есть, а вроде и нет. В стране есть биржи, на которых торгуют ценными бумагами и товарами; умудряются зарабатывать деньги профессиональные участники; что-то понемногу покупают частные инвесторы; пытается регулировать отрасль Нацкомиссия по ценным бумагам. Но основную свою функцию – привлечение инвестиций в экономику – рынок полноценно не выполняет. Выглядит так, что отрасль живет "своей жизнью", не будучи вовлеченной в структуру национальной экономики.
По крайней мере, осенью 2020 года премьер-министр Денис Шмыгаль публично констатировал отсутствие работающего фондового рынка в Украине почти через 30 лет независимости. И заявил о необходимости срочного создания цивилизованного фондового рынка.
Менее чем через год в парламенте был зарегистрирован законопроект, призванный создать законодательные предпосылки для дальнейшего развития фондового рынка. В документ, к разработке которого активно приобщился регулятор, возглавляемый в то время Тимуром Хромаевым, было заложено, в частности, значительное усиление полномочий НКЦБФР.
А еще три года спустя возглавляемый уже Русланом Магомедовым регулятор получил желаемый Закон. Что теперь изменится?
Закон принят во исполнение обязательств Украины по синхронизации национального законодательства Украины и регуляторного поля Европейского Союза. В частности, речь идет о Регламенте ЕС 596/2014 2014 года, направленном на предотвращение злоупотреблений на рынках капитала, манипулирования и повышение уровня защиты прав инвесторов.
Закон существенно автономизирует и в целом усиливает роль НКЦБФР как регулятора. Устанавливаются новые требования к отбору членов Комиссии, предусмотрены гарантированные источники финансирования ее деятельности, вроде средств от предоставления административных услуг, взносов профессиональных участников рынков капитала и средств от международных доноров. Важным, но не обязательно положительным нововведением является появление "уполномоченных НКЦБФР на проведение инспекций", порядок проведения которых будет определяться самой Комиссией, отмечает партнер юридической компании "Asters" Роман Степаненко.
Документ содержит множество нововведений, которые могут иметь системный эффект для функционирования рынков капитала в целом. На некоторые из потенциальных изменений следует взглянуть сквозь призму очевидных недостатков закона, считает собеседник РБК-Украина. Кстати, о некоторых из указанных ниже недостатков говорилось в экспертных выводах, сопровождавших текст законопроекта. Впрочем, они должным образом не были учтены при окончательном рассмотрении и принятии документа в сессионном зале.
Среди системных рисков, закладываемых в функционирование рынков капитала, могут быть как минимум следующие.
У регулятора появляется ряд новых и существенных полномочий. В частности, Комиссия получила право по своему усмотрению определять допустимость сочетания профессиональной деятельности на рынках капитала и товарных рынках с другими видами деятельности. Комиссия также уполномочена самостоятельно определять ограничения и дополнительные требования, которые могут применяться к профессиональному участнику рынка капитала и организованных товарных рынков, действие лицензии которого остановлено. И то, и другое дает возможности для злоупотреблений со стороны Комиссии.
"Разрешу себе цитату из текста закона: "Уполномоченное лицо Комиссии не обязано предоставлять никаких пояснений относительно сути инспекции, расследования, фиксации факта совершения нарушения профильного законодательства или рассмотрения дела о нарушении профильного законодательства, которые она проводит, кроме предоставления объяснений в рамках уголовных производств и во время судебного процесса". Такая фундаментальная презумпция правомерности действий уполномоченных лиц Комиссии по меньшей мере вызывает беспокойство. Впрочем, очевидно, оставляет широкое поле для злоупотреблений вплоть до этапа возможного привлечения такого уполномоченного лица в судебный процесс или уголовное производство", - предостерегает Роман Степаненко.
Важным системным изменением, предусматриваемым законом, является сочетание в руках Комиссии функционала нормотворческой деятельности, регуляторных, контрольных функций и, фактически, функций правоохранительного органа.
Среди полномочий уполномоченных лиц Комиссии на проведение расследований на рынках капитала есть такие: получать доступ к помещениям профессионального участника рынка, (по разрешению админсуда) к помещениям физических и юридических лиц, требовать предоставления любой информации, в частности информации с ограниченным доступом.
Также закон содержит ряд терминов, не имеющих четкого определения, поэтому оставляющих пространство для манипуляций. Например, в контексте определения того, что именно является манипулированием на рынках, документ отсылает к терминам "аномальный уровень цен" и "искусственный уровень цен". Поскольку ни один из этих терминов не определен отдельно, остается лишь фантазировать на тему, что именно законодатель имел в виду, и ждать применения соответствующих положений Комиссией на практике.
Важный нюанс: отныне НКЦБФР фактически сможет по своему усмотрению может решать, что является лицензированным видом деятельности. Комиссия будет определять действия, которые могут совершаться исключительно при наличии лицензии. Это потенциально создает поле для коррупционной составляющей в работе регулятора.
Партнер юридической компании "Syrota Dzis Melnyk & Partners" Сергей Дзис отмечает, что установление условий выдачи, остановки и возобновления лицензий должно происходить на уровне закона "Об административных услугах", а не в порядке, установленном Комиссией. Фактически таким образом может нивелироваться механизм контроля за деятельностью товарных бирж, предостерегает юрист.
В качестве одного из новых инструментов контроля рынка со стороны НКЦБФР предусмотрена, в частности, так называемая контролируемая услуга, которая применима Комиссией в рамках инспекций или расследований. Суть данного механизма состоит в том, что происходит имитация получения лицом определенной услуги или приобретения актива, находящегося в свободном обращении на рынках капитала и организованных товарных рынках, с целью проверки соблюдения субъектом предоставления услуг требований профильного законодательства и выявления фактов его нарушения.
Также создается правовая основа для деятельности информаторов. В общем, напоминает старший юрист практики корпоративного права и M&A юридической компании "MORIS" Виталий Саветчук, институт так называемых информаторов, разоблачителей (whistleblowers) довольно давно известен иностранному законодательству. Не является он абсолютно новым и для нас, поскольку с 2020 года вступили в силу изменения в закон "О предотвращении коррупции", которыми был введен термин "разоблачитель" и прописаны правовые основы защиты разоблачителей.
В настоящее время внедряются механизмы уведомления о нарушении профильного законодательства в сфере ценных бумаг и фондового рынка информаторами – лицами, находящимися в трудовых, профессиональных, коммерческих, корпоративных или других правоотношениях с участником рынка капиталов.
"По нашему мнению, не лишен закон в этой части и определенных недостатков и субъективизма. В частности, учитывая, что закон четко не определяет, какую именно ответственность несет информатор за заведомо ложное сообщение о нарушении, предоставление уведомлений может стать инструментом шантажа и неправомерного давления на участника рынка со стороны недобросовестных работников или контрагентов", – аргументирует собеседник РБК-Украина.
Также, например, Комиссия может не реагировать на сообщения о нарушениях в случае "малозначительности нарушения". В то же время, каких-либо критериев "малозначительности" не приводится, что способствует определенному субъективизму при оценке Комиссией таких сообщений.
Отдельного внимания заслуживает введение значительных штрафов для участников рынка. Старший юрист "KPMG Law Ukraine" Андрей Павлюк говорит о суммах до 81 миллиона гривен для физических лиц и до 150 миллионов для юридических лиц. А его коллега из "PwC Legal Украина" руководитель практики банковского и финансового права Вадим Романюк говорит о максимальном размере возможного штрафа - 315 миллионов гривен.
Введение больших штрафов было одним из требований наших западных партнеров, говорит менеджер департамента по инвестиционной деятельности "ОТП Капитал" Тарас Кучер. Однако в вопросе штрафов удалось найти компромиссное решение через введение годовых коэффициентов, позволяющих их постепенное внедрение.
Так, закон вступает в силу через месяц после его опубликования (27 апреля). Однако многие его положения вступят в силу позже. В частности, положения о финансировании НКЦБФР за счет взносов участников рынков, положение о штрафах, введении института информаторов будут вводиться постепенно с 2026 по 2030 год.
Изменяется подход к финансированию деятельности НКЦБФР. В частности, для обеспечения функционирования Комиссии предполагается привлечение денежных взносов от участников рынков капитала и профессиональных участников организованных товарных рынков в специальный фонд госбюджета. Такие взносы варьируются в размере 15 или 75 прожиточных минимумов для трудоспособных лиц в зависимости от разновидности участника (депозитарные учреждения, клиринговые учреждения, Национальный депозитарий Украины и т.п.).
К примеру, с учетом актуальных ставок, установленных на 1 января 2024 года, и количества профессиональных участников рынков капитала в соответствии с реестрами Комиссии, речь идет о дополнительном привлечении не менее 30 млн грн в год, подсчитывает Виталий Саветчук. Нарушение обязательства субъекта по уплате таких взносов повлечет за собой вынесение Комиссией постановления о взыскании неуплаченного взноса, являющегося исполнительным документом, и наложение финансовой санкции.
Должна быть улучшена защита независимости работников НКЦБФР от незаконного воздействия – законодательно закрепляются их права и обязанности, а также совершенствуются механизмы расследования и разрешения жалоб на незаконное воздействие.
Одновременно с этим нововведения ограничивают возможности работников НКЦБФР, устанавливая, в частности, запрет на оплачиваемую деятельность, кроме преподавательской, научной, творческой, медицинской, инструкторской и судейской практики в спорте, а также на совершение сделок с финансовыми инструментами без получения соответствующей справки об отсутствии конфликта интересов.
В начале марта 2024 года, уже после принятия закона парламентом, глава НКЦБФР Руслан Магомедов обратился к Президенту с просьбой ветировать направленный ему на подпись документ. Как рассказал РБК-Украина Сергей Дзис из юркомпании "Syrota Dzis Melnyk & Partners", одной из причин такой просьбы стало недовольство нормой документа, в которой говорилось о конфликте интересов. В частности, согласно закону, члены Комиссии и члены их семей не имеют права прямо или косвенно иметь в собственности акции (доли), получать финансовое или материальное вознаграждение (помощь) или занимать какие-либо должности, в том числе на общественных началах, в профессиональных участниках рынков капитала и организованных товарных рынков.
Как известно, такие случаи сейчас имеют место среди членов Комиссии, утверждает Роман Степаненко из юркомпании "Asters". Соответственно, вступление закона в силу потребует принятия определенных некомфортных решений членами Комиссии и членами их семей для того, чтобы избежать конфликта интересов.
По словам Сергея Дзиса, после подписания документа Президентом существует вероятность того, что встанет вопрос о соответствии нынешнего руководителя НКЦБФР занимаемой должности. По словам народных депутатов Ольги Василевской-Смаглюк и Ярослава Железняка, норма закона о предотвращении конфликта интересов руководителей регулятора потенциально может касаться и самого Руслана Магомедова. Дело в том, что в декларации главы Комиссии за 2022 год было указано, что он проживал с руководителем департамента брокерского обслуживания клиентов компании "Инвестиционный капитал Украина" Евгенией Грищенко. То есть его гражданская жена работает в компании, за которой Комиссия должна осуществлять надзор.
Кроме того, глава Комиссии был недоволен тем, что утверждать штатное расписание, предусматривая расходы в госбюджете, теперь будет правительство, а не регулятор самостоятельно.
Позже было опубликовано официальное заявление Комиссии, в котором говорилось о неприемлемости попыток отдельных народных депутатов оказывать политическое давление, манипулируя финансовой помощью от международных партнеров. Согласно сообщению НКЦБФР, включение закона в тройку нормативно-правовых актов в рамках обязательств перед западными партнерами было якобы "намеренно пролоббировано определенной группой депутатов в недоработанном виде для достижения собственных задач".
Ожидается, что скорейшему развитию в Украине современного цивилизованного фондового рынка будет способствовать усиление институциональной способности НКЦБФР вследствие расширения полномочий и установления гарантий независимости.
Среди прочего, отмечает Вадим Романюк из "PwC Legal Украина", на период действия военного положения НКЦБФР освобождена от обязанности регистрировать значительный пласт нормативно-правовых актов в Минюсте.
Предусмотрено ужесточение позиции Комиссии в случае инициирования судебных споров. В частности, процессуальные кодексы Украины дополнены положениями о запрете на обеспечение исков путем приостановления действия решений НКЦБФР или установления для Комиссии и ее работников запрета или обязанности совершать определенные действия.
На достижение цели должно работать и внедрение ряда новаций в регулировании рынков капитала и организованных товарных рынков, в частности расширение международного сотрудничества НКЦБФР с иностранными финансовыми регуляторами, возможность проведения Комиссией расследований, введение института "информаторов", урегулирование вопросов противодействия манипулированию на рынках капитала, совершению инсайдерских действий, деятельности финансовых пирамид.
"При анализе текста закона прослеживаются достаточно четкие параллели с проведенной реформой Национального банка, которая началась в 2014 году после Революции Достоинства. Введение гарантий независимости НКЦБФР, расширение ее полномочий, вывод работников из-под действия закона о государственной службе, гарантии во время обжалования решений НКЦБФР в судебном порядке - все эти элементы были подобным образом имплементированы во время реформы НБУ", - анализирует Вадим Романюк.
Исходя из сроков вступления нововведений в силу, Комиссия и поднадзорные ей рынки должны проходить комплексный и длительный процесс трансформации по меньшей мере в течение следующих 3-5 лет.
В то же время, предупреждает собеседник РБК-Украина, неизбежным будет усиление административного давления со стороны регулятора на профессиональных участников рынка, дальнейшая бюрократизация и увеличение операционных расходов на комплаенс – как с точки зрения дополнительных взносов в Комиссию, так и с точки зрения необходимости привлечения дополнительных ресурсов самими компаниями.
Это повысит порог входа на рынок и может сдерживать развитие существующего бизнеса. Риски огромных штрафных санкций, фактическое наделение Комиссии функциями правоохранительного органа при проведении расследований и дополнительные гарантии Комиссии в ходе судебного обжалования ее решений также могут сдерживать развитие рынка.
По убеждению гендиректора компании "ОТП Капитал" Натальи Меженской, эффективность дальнейшей работы регулятора по развитию фондового рынка будет в значительной степени зависеть от команды, которая будет работать в этом органе.
"Роль личности в формировании истории никто не отменял. Будет ли сформирована мощная команда даже при возможности платить высокие зарплаты – вопрос на сегодняшний день открыт по многим причинам, в том числе и из-за банального дефицита профессионалов и настоящих специалистов", - предупреждает собеседница РБК-Украина.
Более того, уверена она, на отечественный фондовый рынок нововведения не будут оказывать значительного влияния, пока у НКЦБФР не сформируется мощная команда и не будут осуществлены дополнительные шаги для развития.
В частности, должна быть сформирована и публично донесена до рынка "карта" дальнейшего развития отрасли. А такой "карты", к сожалению, до сих пор нет. Или ее никто не видел.
Но следует понимать, что даже сверхусилиями одного лишь регулятора успешный фондовый рынок в стране не построить. Это комплексная мегазадача и для власти, и для профессиональных участников рынка, и общества. Чтобы экономика имела выгоду от существования полноценного фондового рынка в стране, необходима не только качественная инфраструктура, мотивированные участники и четкие правила работы рынка, но и стимулирующая экономическая и правовая среда. И здесь нет ничего нового - десятилетиями эксперты, отечественный бизнес, зарубежные партнеры и сама власть подчеркивают необходимость создания в стране привлекательного инвестиционного климата. Речь идет, в частности, о защите прав инвесторов, судебной реформе, создании стимулирующих налоговых режимов, проведении качественной корпоративной реформы.
Война автоматически не гарантирует дальнейшее движение в правильном направлении при развитии страны. К сожалению, практикой экономических решений времен независимости украинцы не создали предпосылок для уверенности в правильности дальнейшего экономического развития. И факт нынешнего усиления полномочий НКЦБФР еще ничего не гарантирует.